作者：郭杰

   【案情回放】

    原告徐州工程机械集团有限公司等系涉案平地机商品的生产商及平地机上“  ”、“       ”注册商标权人及“徐工集团”字号的权利人。被告青州装载机厂有限公司系专业生产挖掘机的企业，不具有生产平地机的能力。

   2012年11月27日至30日，原、被告均参加了在上海新国际博览中心举办的第六届中国国际工程机械、建筑机械、工程车辆及设备博览会。在该展会上，原告发现被告将原告的平地机产品上的“  ”、“      ”、“徐工集团”标识更换为被告的LUQING图文标识，将原告的平地机生产商铭牌更改为被告的生产商铭牌，作为被告生产的商品样品进行展出。原告认为，被告的行为不仅构成反向假冒的商标侵权行为，也构成不正当竞争，请求法院判令被告刊登声明、消除影响，并赔偿经济损失100万元及合理费用10万元。

    上海市浦东新区人民法院经审理认为，被告虽更换了原告商品上的标识，并将更换了标识的商品作为自己商品的样品进行展出，但因未投入市场进行实际销售，故不构成反向假冒的商标侵权行为。被告该行为客观上导致消费者误认为被告具有生产高品质平地机的能力，构成引人误解的虚假宣传行为。判决被告刊登声明、消除影响，并赔偿原告损失15万元及合理费用2万元。

    【不同观点】

    我国商标法对反向假冒认定为商标侵权行为予以规制，其通常表现为将他人高质量低价位商品的商标更换为自己具有知名度的商标后高价销售。但如本案中，将他人高质量高价位的商品商标更换为被告没有知名度的商标作为样品进行展出，是否构成反向假冒的商标侵权行为，审理中存在较大争议：

    第一种观点认为，被告将原告平地机产品上具有极高知名度的标识更换为自己标识，并将更换后的商品在展会上作为样品展出，且接受现场订单，属于市场经营活动的范畴，被告行为系将更换后的商品投入市场的行为，构成反向假冒的商标侵权行为，同时构成不正当竞争，两者是竞合的关系。

    第二种观点认为，被告仅构成一般的商标侵权行为。同时，被告将原告商品作为样品展出，系商品的宣传行为，被告从未销售过涉案平地机商品，没有与原告开展竞争，不构成不正当竞争。

    第三种观点认为，被告将原告商品作为其商品样品进行展出，并声称该商品系其自行生产，导致相关公众错误地认为该型号、品质的平地机不是原告所特有的产品，对该平地机产品的来源产生了混淆，割裂了原告商业标识与产品之间的特有联系，损害了原告商标权人的利益，应当构成反向假冒的商标侵权行为。

    第四种观点认为，反向假冒的商标侵权并不以混淆为构成要件，根据商标法的规定，该侵权行为有两个构成要件：1.更换了他人商品上的商标；2.将更换后的商品又投入市场。“投入市场”应当是指投入市场进行销售，且该销售应当具有一定的数量要求，而被告并没有实际销售更换后的商品，仅仅将更换后的商品作为样品进行展出，系广告宣传行为，故不构成商标侵权。但被告利用他人高品质的商品虚假地表示自己商品具有较高的品质，构成虚假宣传的不正当竞争行为。

    【法官回应】

    反向假冒他人商品作为样品展览构成不正当竞争

    本案所涉核心法律问题为：反向假冒他人具有较高声誉的商品作为样品展出，是否构成商标侵权或不正当竞争。

    1.反向假冒商标侵权中的“投入市场”应指“投入市场销售”行为。

    商标法第五十七条第（五）项对反向假冒的商标侵权行为进行了定义：未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的，构成反向假冒，属侵犯注册商标专用权的行为。因此，要构成商标侵权行为，反向假冒必须同时符合两个条件：（1）更换了商品上的注册商标；（2）将更换了商标的商品又投入市场。更换注册商标，在实践中比较容易认定，但第二个条件中的“投入市场”则难以直观认定。

    对“投入市场”的准确解读，应当建立在对反向假冒构成商标侵权的立法理由及理论背景的准确认识之上。全国人大法工委在对上述条款的释义中指出，在各国的实践中，商标的反向假冒由来已久，其不仅侵犯了商标权人享有的注册商标使用权，非法掩盖了商品的真实来源，而且侵犯了消费者的知情权，使消费者对商品来源，对生产者、提供者产生误认，对注册商标有效地发挥其功能和商标注册人的商品声誉造成了妨碍，甚至引起商品流通秩序的混乱，故被认定为是一种侵犯注册商标专用权的行为。也就是说，反向假冒行为因阻碍了商标功能的发挥，侵害了商标权人的注册商标使用权，被认定为商标侵权行为。这里的“注册商标使用权”实为通常所称的注册商标“行”方面的权利。就注册商标而言，商标权人享有自己自由使用注册商标和禁止他人未经许可使用注册商标的“行”与“禁”两方面的权利。常态化的商标侵权表现为“禁”方面的权利，即禁止他人未经许可使用注册商标，此时，侵权人使用商标会导致消费者误认为其商品来源于原告，从而利用原告商标的声誉不当获得竞争利益；而反向假冒的商标侵权行为恰恰表现为对注册商标“行”方面权利的直接侵害，对注册商标“行”方面权利的分析会有助于正确解读反向假冒商标侵权中“投入市场”要件的内涵。

    注册商标权人享有在核定的商品上使用注册商标的权利，使得商标成为消费者识别商品的强有力的标记，从而实现通过商标来激发和维持消费需求的经济利益。商标权人使用商标的最终目的是帮助销售商品，消费者是商标功能是否实现的裁判者，载有商标的商品的销售是商标实现和发挥功能的唯一途径。从这个意义上讲，没有商品销售，就不存在商标使用行为，就不存在侵害注册商标使用权的行为。因此，当更换商标的商品没有投入市场销售时，消费者仍然从商标权人处获得该商品，消费者对该商品的使用体验作为商业信誉的来源，仍反馈在该商品上的商标权人的注册商标中，因此，该行为没有损害商标权人使用商标的权利，不构成商标侵权行为。反之，如果认定该行为构成商标侵权，则将导致注册商标权成为一种类似物权的绝对权，权利范围将扩展到注册商标本身享有绝对权，即禁止一切对注册商标本身进行处分的行为，这显然与注册商标在核定使用的商品上享有的相对权属性不符合。因此，反向假冒商标侵权中的“投入市场”要件指的是对更换了商标的商品进行市场销售的行为。

    2.反向假冒他人高品质商品作为样品展示不构成“投入市场”行为，不构成商标侵权。

    本案中，被告仅仅将更换了原告标识的平地机商品作为样品展示，而未进行市场销售，故不构成将更换商标后的原告商品又投入市场的行为，不构成反向假冒的商标侵权。

    第一，从被告的行为特征出发，被告展出的平地机仅在商品外观上遮盖了原告的标识，在平地机驾驶室内还有拓印的原告标识等，如果被告系将展出的平地机作为自己的商品销售给他人，则他人必然会在使用中发现原告的标识，与被告希望公众将该样品认定为自己生产销售的商品的目的不符合，故被告更换涉案平地机商标的目的是将更换后的商品作为自己商品的样品进行宣传，而非为了今后销售更换了原告标识的商品。

    第二，从经济理性人的角度考量，原告的平地机商品质量优良，商品上的商标和商号具有较高的知名度，价格高达50万元，而被告平地机上使用的LUQING图文标识不具有知名度，正常的销售价格必然低于甚至远低于原告，故被告若通过购买原告的商品、更换商标后作为自己的商品进行销售，必然无法获取经济利益，不符合经济理性人的通常做法，故被告作为经济理性人，不可能销售更换了商标的原告商品。

    3.反向假冒他人商品作为样品展出构成虚假宣传。

    真实性是诚实商业惯例的一个主要原则，禁止欺诈是正当竞争的一个主要内容。市场经营者对自己商品的特性，如质量、功能、用途等作引人误解的表示或说法，不仅欺诈了消费者，也不正当地抢夺了同业竞争者的客户，扰乱了公平有序的竞争秩序，构成虚假宣传的不正当竞争行为。被告行为只要足以对消费者造成误导性影响，即构成虚假宣传，须停止该不正当竞争行为；被告行为主观具有过错的，应承担赔偿损失等民事责任。

    首先，本案被告行为客观上对自己商品的质量进行了引人误解的虚假宣传。被告在不具有平地机生产能力、实际不生产平地机商品的情况下，通过将原告商品上的标识更换为自己的标识的“伪造”方式，将原告生产的商品“变造”为自己生产的商品作为样品展出，导致消费者误认为被告也生产平地机，且生产的平地机质量具有如样品一样的高品质，从而影响消费者的选择，以获取竞争机会或竞争优势，故被告行为构成对自己商品质量所进行的引人误解的虚假宣传行为。

    其次，原告平地机商品上使用的注册商标及商号享有较高的知名度，被告主观存在过错。原告享有的 “徐工集团”字号以及注册商标具有较高的知名度与美誉度，两者承载了原告较高的商业信誉以及高质量、高新技术商品的声誉，为原告带来较大的竞争优势。被告与原告同为工程机械行业的经营者，应当知道原告商标、字号的知名度，知道原告平地机商品具有较高的品质，但却不通过自行研发、购买技术等方式与原告展开正当竞争，而是将原告商品伪造为自己商品的样品进行宣传，试图利用他人花费财力、物力打造的高品质商品为自己快速赢取竞争优势，具有主观过错，应当承担赔偿损失等民事责任。

    （作者单位：上海市浦东新区人民法院）